İslâm Hukuku

İslâm Hukuku

“İslâm hukuku”, Roma’nın miras bıraktığı büyük kazaî yapıyla derinlemesine bir kıyaslamaya dayanamaz: İslâm önce bir din, sonra bir Devlet ve nihayet bir kültürdür.

“İslâm cemaati”nin, yerini çok sayıda Müslüman topluma terk etmiş olması gibi İslâm hukuku’nun yerini de Müslüman hukuklar almıştır: Osmanlı hukuk yapısı da bunlardan biridir.

Gerçi kaza, her zaman bir metafizik dünya görüşüne bağlı kalmıştır; Peygamberin geride bıraktığı fıkıh çok yetersiz derecede gelişmiş olup buna özgül (örf, içtihat, Halife fermanları) ve dış (İbranî, Bizans, İranî hukuk sistemleri) eklemeler yapılmışsa da bu endogène ve exogène unsurlar, boşlukları dolduramadan ana kaideyi tağyir etmişlerdir: Kelâmullah’ın itmamı mümkün değildir. Fıkh’ın “ruhu”na vâkıf olabilmenin birinci koşulu, Kartezyen düşünce tarzını bir kenara bırakmaktır.

Batı hukukunun sistematizasyonu, tahlilî yönteme uymuş olup daha Roma Hukuku, birbirinden istihraç olunan rasyonel normların yaratılmasına götürmüştü. Buna karşılık, her ne kadar Kitap ve Sünnet’te (hadîs) rastlanan kaideler, ihtilâflar vesilesiyle ortaya çıktılarsa da bunlar, kökenlerinin hatırasına kadar her şeyi kaybetmişlerdir: Bunlar Tanrı emri halesiyle bezenmiş olarak meydandadırlar ve geleceğin kanun yapıcıları, basit fanîler olarak, sosyal ve ekonomik gelişmeyi göğüsleyebilmek üzere bazı dünyevî fiillerin bir dünya dışı irade tarafından tasvip veya reddini tadil edemeyeceklerdir. Ancak kazaî uygulama, ihtiyatla, icaba göre yeni fikirlere başvurma cüretinde bulunacak, fıkh’ın kendisinin ise değişmemesi şartıyla. Aslî yasanın vahyedilmiş gerçek tabiatı icabı, lâdinî ile kutsalın terakümünün İslâm hukuku üzerinde olumlu olduğu kadar olumsuz etkileri de olacaktı. Bundan böyle, ebediyen her anlaşma veya yükümlülük, ahlâkî hükümlere tabi olacaktır, faizin men’i gibi: şüphesiz alî ama kapitalist çağda hayli de rahatsız edici…

Adalet gereksinmesi müminleri, Kur’an’ın eksikliklerini Sünnet’le (hadîs) doldurmaya şevketmiş, sonra da, çabaları derinleştirerek, tali kaynaklara başvurulmuştur, icmâ, içtihat, tefsir, kıyas… gibi.

Akideden doğmuş olan İslâm hukuku, ancak yapay olabilirdi ve Müslümanların fikrî yönelimi bunu sarih ve kesin disiplin mertebesine çıkarmayacaktı.

Kur’an’ın yapısal karakteri hayli tartışma konusu olmuştur; kimi bunda bedevîliğin, kimi de Peygamber’in olduğu gibi kentli yerleşik tipin izlerini görmüştür. Aslında bu iki görüş birbirlerini itmam etmektedir. Muhammed’in ilk öğütleri, âlicenap ve demagog bir burjuvanınkiler olmuştu: sadeliğe dönüş, zenginlerle fakirler arasındaki gerginliğin azaltılması, çıkar peşinde koşmanın terki, nakdî kazancın mülevvesliğini silmek üzere gönüllü vergi (zekât), içinde yaşadığı kentsel çevrenin fazlaca zevkine varmadığı bu nev-sosyalizmin başarısızlığı üzerine bunun mürevvici Tanrı Elçisi başka diyara varıp üslûbunu değiştirme dehasını gösterecekti; bundan böyle ruz-u ceza vaazlarını dinlemektense gaza çağrısına kulak vermeyi yeğleyen yağmacılık içgüdüsüne hitap edecekti…

Gerçek hukuk ilmi, Hicrî I. yy.da Medine’den değil, bir asır sonra Irak’tan doğacaktı. Özetle İslâm hukuku, tarihî olarak doğruca Kur’an’dan neşet etmiş değildir: o, çoğu kez Kitap’tan uzaklaşan bir uygulamadan itibaren gelişmiş olup Şeriat’ın doruğa varması, orthodox Mektep’lerin ortaya çıkmasına rastlar; Sünnet’i bir kanun vazıı Sünnet haline bu Mektep’ler getirecekti. İslâm hukuk tekniğinin Grek mantığının muhakeme yöntemlerini kullanmış olması kesinlikle şaşırtıcı olmamalıdır: ıstıhâb veya süreklilik prensibi, ıstılah veya ratio utilitatis, kıyas veya analojik muhakeme-Yahudi hekkesh’in muadili; rehn, garip şekilde Roma pignus’una benzemektedir; Doğu Kilisesi kaideleri ve Sasanî yasasının izleri görülmektedir.

Suriye’de el-Anzaî ve Irak’ta Abu Hanife İslâm hukukunun temellerini böylece atabilmişler ve kısa sürede sert theolojik münazaralar dogmayı kesinleştirip çok canlı mekteplerin teşekkülüne götürmüşlerdi. Böylece hâdise, asırlar süresince örf’ün kanalıyla meydana gelmeden, tahakküm altına alınmış ülkelerin müessese ve hukukundan önemli bir bölüm fıkh’a sızmaya başlamıştı.

Müspet İslâm hukukunun gelişmesi, XI. yy.ın ilk yarısında Abbasîler’in sukutuyla bitecek, İslâm öncesi kavram ve eski mahallî doktrinler bir ölçüde baş gösterecekti. Bununla birlikte içtihat kapılarının kapanması Şeriat’ı nihaî kalıbına dökecek ve günümüze kadar yüzyıllar boyunca onun istikrarını sağlayacaktı.

Özgül görünümlü bazı müesseseler İslâmî kökenli midirler? Soru şer’î hile’ler (heyal) için vazedilebilir. Şeriat, müminlerin davranışının büyük prensibi olarak kalmışsa da, İslâm’ın adamı Allah’la, tehlikeli şekilde mutlak bir teorik karakterle mülemma dogmatik çözümleri maharetle bertaraf etmeye müsait uyuşmalara girebileceğini hatırlayacak, Peygamber’in ölümünden itibaren ortaya çıkan günlük zaruretleri daha pragmatik şekilde karşılamak yolunu tutacaktır. Romalı hukukçular, jus civile’nin dokunulmaz şekilciliğinin yanı başında, çok esnek bir ticaret hukuku geliştirmişlerken, İslâm’ın katılığı böyle bir “küfr”e cevaz vermiyordu. Şeriat’a harfiyen uygun işbu hiyal’ler, yasallık ötesi amaçlarla yasal vasıtaların kullanılması şeklinde tarif edilebilir. “Küfr”e kaçmadan müspet kaidelerin arkasına düşmek bahis konusuydu. Birbirini takip eden çift satış muamelesi yoluyla faizli ikraz olanağı sağlanmıyor muydu?… Özellikle ulemanın bu işin büyük ustası oldukları herkesçe malûmdu. O ise ki Hammurabi Kanunu ile Ahd-i Atik, çok daha önceden faizi men etmişti ve işbu şer’î hilelerin mümasili Babilonya’da ve Hristiyanlarca, aslında kutsal bir yasağın etkilerini bertaraf etmede kullanılmıştı.

Roma’da esas olan idarî ve kazaî işlev, doğmakta olan İslâm İmparatorluğunda aslî vaziyette kalmıştı; daha sonra, Abbasîler’inki gibi otoriter prensipli bir hükümet, hükümdarın gücüne dokunma tehlikesi arz eden konularda hukuk âlimlerinin işe karışmalarına izin veremezdi; bu yüzden de önemli kamu hukuku eserleri ancak H. V. yy.da, halifenin gücünün zeval bulduğu bir dönemde, ortaya çıkacaklardır; ama fetih sıralarında Bizans veya Sasanî kadroları İslâm’a girmiş olup muhafaza edilmişlerdi: “Arap hüküm sürer ama idare etmez”… Göreceğimiz gibi, orduların muhasebesini tutacak divan, İran’ın Ömer’e bir armağanı olmuştu. Araplar Bizans’ın Suriye ve Mısır illerini istilâ ettiklerinde buralarda cari olan Justinian kazaî örgütlenmesini benimsemişlerdi: buralarda vali, idarecilik ve yargıçlık işlevlerini kendi üzerinde topluyor, kazaî işlerde, yetkilerinin bir kısmını devrettiği yardımcı yüksek adlî memurlardan yardım görüyordu. Kadılık müessesesi Araplarda böylece doğacaktı.

Goldziher’in Latin ve İbranî hukuklarının fıkıh üzerine birlikte yansıdıkları varsayımı, H. I. yy. da Roma Hukuku’nun Medine çevresine sızmasının maddî imkânsızlığına çarpmıştı. O ise ki J. Schacht, fethedilmiş ülkelerin kazaî uygulamalarında devam etmiş olan Batı kökenli müspet hukuk müesseselerinin kabulünün olasılığını teyit edecekti.[1]

Kadıu’l kudâd’lık mansıbı Harûn Reşid tarafından ihdas edilmişti; bunda bir üst kazaî merci bahis konusu olmayıp muhtemelen, “kadıu’l kudâd’ın aynen karşılığı olan Zerdüştî – Sasanî örgütü mensubu mobedh mobedhân’dan mülhem olarak ortaya çıkmıştı.[2]

Müslüman, kamu nizamını bulandırmadığı sürece, hanesinin ve vicdanının mahremiyeti içinde özel fiillerinin muhasebesini doğruca Allah’la yapabilir. Ona emredilmiş görevlere bir takım haklar tekabül eder. Arapçada hakk (çoğ. hukuk), “gerçek” veya “doğru”yu ifade eden aynı sözcüktür. Kökün ilk anlamı mahkûk, bozulmaz kanunu hatırlatır; bu dahi vazedilmiş, tartışılmaz vakıadır. Hakk’ın işbu çift anlamı, ezcümle gerçek-hukuk, kendinden anlamlı olmaktadır. Baştan hukuk, ferdin bir talebi olmayıp, vakıaların gerçeğine geçmiş bir zarurî ihtiyaçtır.

Hakların yegâne vazedilip bahşedilmemiş ilkleri “Allah’ın hakları” olup ifade, İslâm hukukunda klasik olmuştur: Allah hakkı teyit ve ona ibadet edilmiştir; şöyle ki O’nun kelâmı duyulacak ve ona itaat edilecek; Resûl’ünün ağzından ifade ettiği dinî kanun uygulanacaktır. Tek düstur olarak hukûk Allah ve hukûk el-nâs, İslâm dünyasınca baş üstünde tutulup korunacaktır.[3]

Zengin toprak sahiplerine, “ülkenin sakinleri” olarak tercüme edilebilecek tunnâ’lar ve de ashâb el-diyâ, “toprak sahipleri” deniyordu ki bunlar çoğu kez mülkleri üzerinde oturmayıp şehir hayatını tercih ediyorlardı. Ancak XI. yy.dan itibaren bunların önemi artmaya başlayıp zenginleşmiş tacirlerinkinin yerine az çok ikame olacaktı. Bunların saray ve kentteki etkinlik dereceleri neydi? Müverrihler nadiren ekonomist olduklarından bu hususta fazla bilgimiz yok. Ama müsrif halifeler döneminde (örneğin Muktafi ve Muktadir), boşalmış hazineyi doldurmak için başvurulmuş kolay çarenin, yani yeni ve aşırı vergilerin ihdasının ilk kurbanlarının fakirler oluşu[4], bunların bu işlerde, yani “vergi hukuku”nun ihdasında rol almış olmaları melhuzdur.

Milâdî IV. yy.da idi. Hristiyanlarla Putperestler, yanlarında Eflâtun ve Pythagoras olduğu halde, birlik ışığı altında beraberce duruyorlardı. Tanrı armağanı saf yaygın sevinç ilk Hristiyan öğretisini, hâlâ yuvası olan pagan dünyadan ayırıyordu; bu dünyanın sıcak aguşunda kökenleri solmayacak ve Eflâtun’la Musa, onlarla birlikte, sanki ışıkta örtünmüş gibi, yürüyecektir. Nyssa’lı (Kappadokya’da) Aziz Gregorius “kutsal keşfi, kalbinizin sükûnetinde bulacaksınız” diyordu[5], Vâbisa bin Ma’bad’ın rivayet ettiği hadîste olduğu gibi: “Bir gün Peygamber’in yanına vardım. Ona faziletin ne olduğunu sormaya geldiğimi tahmin etti: ‘kalbine sor-ondan fetval al-; fazilet, ruhun ve kalbin onda sükûnet bulduğu şeydir; günah, ruhta teşevvüş, kalpte dağdağa yaratan şeydir…’ dedi.”[6]

İskenderiyeli Klement (ölm. yakl. 220) Grek ve Yahudi kökenli olup irade-i cüziye doktrinini savunan ilk Hristiyan olmuştu ve pagan yazınını yasaklayan dar beyinli dindaşlarına karşı çıkıyordu. Şamlı Yohan, beş asır sonra, Arap halifesinin Hristiyan veziri olacaktı; Tanrı’ya meylederek insanın tanrılaşacağı tezini ileri sürmüştü[7]. Halife al-Muktadir Yahudi ve Hristiyanları bazı hükümet görevlerine getirmeden yapamıyordu[8]…

Bu denli iç içelik, hiç mi bir şey telkin etmiyor, kültür tarihçisine?…

Bütün bu etkilerin şekil ve dereceleri ne olursa olsun, Roma ve İslâm hukuklarının, temelde bir benzerlik arz ettiklerini görüyoruz.

Romalılar, biraz da haklı olarak, hukuklarının temellerinin Romulus’ların, Horace ve Cpriace’ların… ilkel Roma’sında atılmış olduklarına kani idiler. Müstakbel askerî azametlerinin tohumlarını eski zamanlarının savaşçılık nitelikleri ve vatanseverliğinde aradıkları gibi bu denli zengin ve bilgin hukukları da Roma ile birlikte doğmuş olmalıydı, fıkhın Peygamber’le doğduğu gibi…

O ise ki her iki hukuk sistemi de, ümmîlerin çoğunlukta olduğu mezkûr “doğma” çağında, sadece emekleme dönemini yaşamışlardı. Kültürün kıt olduğu bir ortamda, içtimaî nizamların müdir prensiplerinin künhüne varılması ve evleviyetle sistematik tafsilde bulunulması mümkün olamazdı. Her ikisinde de güncel hukukun temelleri sadece uygulama’da mevcut olmuştu. Roma’da hukuk uygulaması, kurama takaddüm etmiş, adalet, rehber olacak iyice gelişmiş herhangi bir teşriî esere malik olunmadan dağıtılmıştır. Ama bu adalet emin, kesin ve herkes için aynı şekilde işlemişti.[9]

“Roma imparatorluğu, özellikle Kartaca savaşlarından sonra büyüdükçe, hukukun gelişmesi ve değişimi gereksinimi doğmuş ve bu gelişim-değişim, sürekli lâik bir doğrultuda gerçekleşmiştir. Gelişen Roma, ekonomik açıdan da büyümüş; bu büyüme değişik yörelerdeki, değişik toplumlar arası ticaretin ürünü olmuştur. Çağına göre bunca geniş bir ilişkiler düzeni, doğal olarak, hoşgörü temeline dayanan dinsel anlayışı ve yörelerin dinsel inançlarından bağımsız, akla ve günlük yaşam gereklerine uygun bir hukuk sistemini yaratmıştır. Bu gelişim çerçevesinde, ruhban sınıfının hukuk yaratma yetkileri ve olanakları da sınırlanmış ve dinsel nitelik taşımayan, yalnızca siyasal iktidarı kullanan praetor’lar yasa yapıcı, kural koyucu olarak da güç kazanmışlardır. Bu yeni hukuk, yalnızca Roma vatandaşlarına değil, yabancılara da uygulandığından, kuralların geçerliliği genelliğine ve dinsel ayırıcılığa dayanmayışına bağlı olmuştur. Bu nedenledir ki ius gentium denilen “uluslar hukuku” din ile hukuk kurallarının ayrılığının örneğini vermiştir. Jus gentium giderek felsefi bir anlam kazanmış ve “doğal hukuk”un karşılığı olarak kullanılmıştır. Doğal hukuk, belirli bir iktidarın yasama görevi sonucunda ortaya çıkmayan, aklın gerektirdiği (naturalis ratio) bir hukuk sistemidir…”[10]

“Roma’nın yıllar boyunca, theokratik yapıya karşın, hukukun lâik niteliği ve sitenin kendi dinsel inancı dışındaki dinlere de hoşgörü ile davranması, her şeyden önce, değişik dinsel inançtaki ulusları bir siyasal iktidar altında toplaması ve bu birleşimi sürdürebilmesi açısından, dinsel ayrımlara sapmamasının sonucudur… Roma’da hukukun lâikliği, bir ölçüde de “pratik hukukçuluk” uygulamasına dayanır. Romalı hukukçular, teorik ve soyut kuramlardan çok, günlük yaşam gereksinmelerini çözümlemeye yönelik somut ve uygulamaya dönük kurallara eğilmişlerdir…”

“…Yunan felsefesi, Yunan sitelerinden çok Romalı düşünürler ve felsefe okulları aracılığı ile Roma yaşamını etkilemiştir denilse, yeridir.”

“… ‘Doğal hukuk’, ‘aklın gereklerine uygunluk’, ‘uluslararası hak’ gibi kavramlar, Romalı felsefe düşünürlerinin işlediği kavramlardır. Gerçekten, Roma düşünürleri Yunan felsefecilerinden farklı olarak ‘teorik’ ve ‘soyut’ sorunlar üzerinde durmayı hor görmüş, küçümsemişlerdir. Roma, yaşam amacı olarak kazanıp zenginleşmeyi kabul eden ve bunun için savaşmayı ve elde ettiği yöreleri yönetmeyi en başlıca sorun sayan bir toplumdan oluşmuştur…”

“…Romalı düşünür, toplumun gereksindiği sorunlara çözüm getirmeyi kendine görev bilip uygulamaya, pratik yaşama ve sorunlara eğilince, doğal olarak ‘hukuk ve politika’ konuları öncelik kazanmıştır…”[11]

İki ayağıyla yere sağlam basmayı şiar edinmiş Osmanlı, esasta ne kadar da benziyor Romalıya!… “Kanunnâme”leri genelde ius gentium olmuyor mu? O da, Romalı gibi, çok değişik dil ve dinden insanın yönetimini üstlenmemiş miydi? Devam edelim.

İslâm’da yasal nizamın ilk metinleri, hakemlik’te çoğu kez sıkışan Muhammed’e tanrısal vahiyle nazil olmuştu. Tanrı Elçiliğini üstlenmiş olan Kişi, mahallî siyasetçi mesleğini seçmiş gibiydi: Programı, zayıfların ve kadınların bahtını ıslah etmek, herkesi kötülüklere sürüklenmekten korumak, kısaca kaba kabile kargaşasının yerine iyilik ve ebediyet bağlarıyla bağlı küçük bir cemaat ikame etmekten ibaretti; kâinatı fethetmek hiçbir surette bahis konusu değildi.

Ama Hicret’le her şey değişecek, murakabe peygamberliği, yerini aksiyon peygamberliğine bırakacak, bütün tarihi boyunca çınlayacak savaş borusu Medine’den (Yasrib) öttürülecekti. Ayrıca, Yahudiliğin büyük ölçüde temsil edildiği sekenesine, Muhammed’in vaazı daha az garip, hattâ daha yakın gelecekti.

Dinî düşüncelerin kendileri dahi Kur’an’da ilkel durumda olup bunlar daha geniş ufukların keşfiyle gelişecekti. Ancak İslâm’ı sair inançlarla temasa getiren büyük olaylar, düşünen Müslümanları, Arabistan’da kapalı bulunan dinî sorunlar üzerinde akıl yormaya itecekti. Bunun dışında, şeriata uygun yaşam ve ritusların ruhanî şekilleri hususunda sadece iptidaî, gayri muayyen ve kararsız kaideler vardı. İslâm, dünya tarihine arkası alınmış bir sistem olarak girmemişti. Aksine, Muhammed ve Kur’an’ın İslâm’ı nakıs olup tamamlanmasını, gelecek nesillere borçlu olacaktı.

Gerçi Peygamber ve yakınları acil gereksinmelere çare bulmuşlardı. Hadîsler bize daha o zamanlarda O’nun vergiler için orantılı bir tarife tespit ettiğini bildiriyorlar. Koşullar, O’nun sağlığında zekâtı, göreceğimiz gibi, bir cemaat sadakası düzeyinden nizam altına alınmış ve zorunlu bir nispete bağlanmış bir Devlet vergisi mertebesine yükseltmişti.

Bu gibi tedbirler, Peygamber’in ölümünden sonra, aslî gereklilikleri nedeniyle her gün daha çok ön plâna geçmişlerdir. Uzak illere dağılmış muharipler, özellikle Medine dinî merkezi kökenli olmayanlar, dinî uygulamaların kesin şekilleri hususunda yeterince aydınlanmış değillerdi. Ama bunun dışında politik zaruretler de vardı…[12]

Bütün bunların içinde Sünnet, kutsal örf; onun meydana çıkış şekli de hadîs olmakta. Bunlar aslında farklı kavramlar olup hadîs, Sünnet’in belgesi olmaktadır.[13]

“Hadîs şeklini alanlar sadece yasa ve örf, akide ve siyasî doktrinler olmayıp, her türlü unsur, bu ister kendi öz gücü ile İslâm tarafından ortaya çıkarılmış, isterse yabancı kaynaklardan alınmış olsun, bu aynı şekle bürünmüştür. Bununla İslâm yabancı ariyeti malzemeyi, bunların kökenleri kavramını kaybedecek derecede temessül etmiştir. Ahd-i Atik ve Cedîd’den cümleler, Haham ya da sıhhati şüpheli İncil kelâmı, Grek felsefesi doktrinleriyle İranî ve Hindu hikmetlerine kadar her şey bu kisveye bürünmüş halde İslâm’da yer almıştır. Pater Noster’in kendisi de lâyık-ı veçhile tasdik edilmiş hadîs şeklinde bulunur. Bu aynı yöntemle çok uzak unsurlar, doğruca ya da dolaylı olarak İslâm’dan kabul görmüştür…”[14]

Ahlâkî hadîsler bahis konusu olduğunda hadis mucitlerinin diyanetkâr mekri her yerde hoşgörüyle karşılanmış. Ancak ritüel uygulamalar ve yasal hükümlerin bu tür hadîslere dayandırılmasına gelince ilâhiyatçıların kaşları çatılır olmuş. Kaldı ki, isteklerinin dürtüsüyle, çeşitli düşünce sistemlerinin temsilcileri farklı ve mütebayin hadîsler ileri sürüyorlardı. Orthodox mezhepler böylece ortaya çıkacaktı.

Bu itibarla hukukun teşekkülünün başından beri, dinî kaideleri ortaya koymak için sıhhati kesinlik kazanmış hadîslerin yanı sıra istidlâlî yollara başvurma temayülleri görüldüğü gibi bu eğilimde olanlar yeni durumları karşılayabilmek için bunlara ayrıca kıyas, netice ve hattâ enfüsî (öznel) muhakemeyi de uygulamışlardı.

“Yabancı kültürel etkilerin bu hukukî yöntem ve bunun uygulama ayrıntıları üzerinde hisselerinin bulunduğu şaşırtmamalıdır. Örneğin İslâm hukuku, metodolojisinde olduğu kadar özel tertibinde Roma Hukuku’nun silinmez izlerini taşımaktadır.”[15] “Emevîlerin Yeni-Bizanslı, Abbasîlerin Yeni-Sasanî imparatorluğu” dememiş miydi G. Wiet, veciz olarak?…[16]

Bütün bu gördüklerimizin ışığında Osmanlı Hukukunun yapısına geçmeden önce genel hukuk felsefesi içinde de kısa bir cevelânda bulunmamız, bu yapının kökenlerini aydınlatmada yardımcı olacaktır.

Hukuk kavramı, üç “norm, sosyal gerçek, adalet” ana kavramları üzerine oturur, şöyle ki hukuk, ilk görünümüyle bir normdur; mantıkî yapıya sahip bir “olması gereken”dir. Bu normun derininde sosyal gerçek yatmaktadır ve nihayet sosyal gerçek olgusu, zaman-mekân koşullarının adalet anlayışına göre kural haline getirilmiştir. Başka deyimle hukuk, mantıkî yapısı içinde iradeye dayalı bir norm; sosyo-ekonomik ilişkilerin, yani altyapının, üst yapı şekline dönüşmesi; bir adalet ideasıdır.[17] Hatırlayacağımız gibi Eflâtun, bütün felsefesini bu idea’lar üzerine kurmuştu: nesnelerin görünümler dışında bir de asılları, idea’ları vardır. Nesneler zamanla kaybolsalar bile idea’lar her zaman mevcuttur, örneğin herhangi bir üçgenin ortadan kalkmasıyla üçgen kavramı (idea’sı) yok almaz. Nesneler değişir, öz, idea değişmez. İşte adalet de böyle salt bir idea olmaktadır.

“Zaman ve mekân koşulları”nı biz, ilerdeki feodalite tartışmasında, dünyanın belli bir dönemde sahip olduğu genel teknolojik düzey olarak betimleyeceğiz ve bu düzeyin, toplumların değişik örgütleniş, yani üretim ilişkilerini tanzim ediş şekillerinde bazı “asgarî müşterekler”i kaçınılmaz kıldığı varsayımını ileri süreceğiz. Hukukun somut öğesi olan sosyo-ekonomik ilişkilerin yapısı da ister istemez, genel teknolojik düzeyin bir fonksiyonu olacaktır. Hukukun soyut elemanı olan adalet de, yine bu düzey çerçevesinde, bir ölçüde somutlaşmakta, adalet değerinde sosyal amaçlar ağır basar olmaktadır. Yukarda sözünü ettiğimiz “olması gereken” de aslında “toplumun genel teknolojik düzeyi içinde olması gereken”dir.

“Siyâsetnâme”lerde değişmez şekilde işlenmiş adalet theması, bu kavramı hep dar anlamda, halkın sadece beklediği az ve eşit vergi, mahkeme kapısında hakkının verilmesi şeklinde almış, “sosyal adalet” kavramı bu “Siyâsetnâme”lere girmemiştir.

Somut adaleti savunanlara göre, bunun kaynağı yerleşik doğadır. Bu, “realiteden hareket edilen, somut evren veya somut toplumun hukuka modellik ettiği bir adaleti yansıtmaktadır.”

“Doğacı, yerleşik evrenden hareket eden adalet tanımlarının başında İyonya Okulu’nun nomos-füsis ayırımını görmekteyiz. Bu okulun temsilcilerinden Heraklit’e göre sosyal düzen (nomos), doğal düzene (füsis) uymak mecburiyetindedir. Nomosun meşruluk ölçüsü füsistir. Füsis, evrensel akıl olarak adaleti de içerir.”

“Somut realiteden hareket eden adalet tanımlarının en önemlisi Aristo’nun yaptığı adalet tanımıdır… Aristo’yla birlikte adalet, mutlak bir ide olmaktan çok, toplum realitesi içindeki ilişkilerden doğan bir kavram haline dönüşmüştür.”[18]

Aristo, dağın yamacından, aşağıdaki köyün gündelik somut faaliyetini gözlemeyi sürdürüyor… Devam edelim.

İslâm’da özgürlük anlayışı çok değişik olmakla birlikle bunların hepsi aynı “kaderin, hayır ve şerrin Tanrı’dan geldiği” Ayet’ini farklı şekilde yorumlarlar: Cebriye’ye göre Ayet sarihtir, Allah’ın takdiri, “alın yazısı” olarak peşinen saptanmıştır. Bunun dışına çıkmak mümkün değildir. Mû’tezile’ye göre Allah sadece iyi ve kötünün ne olduğunu saptamış, doğum ve ölüm tarihlerini belirlemiştir. Arada kişi, bu dünyada özgürdür. Özgürdür zira cennet ve cehennemle sorumlu tutulmaktadır. Ehl-i Sünnet ise bu iki anlayış arasında kalmış, kâh Cebriye’ye iltihak etmiş (Gazâlî), kâh Mû’tezile’ye meyletmiş.

“Eski düşünürlerde politika ve ahlâk birbirinden ayrılmazdı, birey ve vatandaş aynı kişilerdi; amaç, bireyin devlet içindeki mutluluğu, devletin ise, ahlâklı, erdemli bir düzen meydana getirmesiydi. Nitekim Platon için politika ahlâklı olma sanatından başka bir şey değildi.”

“Platon’un hukuk, siyaset ve devlet görüşü, genel felsefesine paralel bir tutum izlemektedir… Devlet, Platon’a göre toplum için bir eğitim kurumudur. Bu eğitimin yüksek ereği, insanı Duyular Dünyasından, duyular üstü dünyaya yükseltmek ve bu dünyadaki hayatla tanrısal hayata hazırlanmaktır. Bu da felsefeye, bilime, sanat, edebiyat ve musiki öğrenimine değer veren bir devlet düzeninin kurulmasıyla mümkündür.”[19]

“…Aristo, sosyal realitenin hukukun oluşumundaki önemini vurgulayan ilk düşünürdür… Ancak Aristo tüm olay, olgu ve evreni açıklarken dört neden (sebep) kabul etmektedir: maddî neden, biçimsel neden, etkin neden (müessir sebep), amaçsal neden (ereksel, gai). Bunlardan gai neden devletin temellerini oluşturan ana nedendir.[20] Devletin amacı manevî huzurun sağlanması, insanların erdemli ve mutlu bir ortam içinde yaşamalarıdır. Yani ‘olması gereken bir sosyal ortam’ Aristo’nun idealidir.”

“Öte yandan Aristo adalet kavramının tanımını yapmakla, adaleti eşitliğe dayandırmakla doğal hukukçu bir görüşe yabancı kalmamaktadır. Kanımızca… ‘eşyanın doğası, mahiyeti’ doğal hukukçuluğun kökenini oluşturmaktadır. Eşyanın doğasını sosyo-ekonomik ilişkiler (sosyal yapı) ve çağın adalet anlayışı sentezi kurmaktadır.”

“… ‘sosyolojik okullar’a … göre hukuk sosyal olgunun norm haline dönüşmesidir. Sosyolojik okullar saltlıkla realistken, Aristo Realizm içinde ideal bir düzen, ahlâklı bir yaşam öngörmektedir.”[21]

“Aristo, Platon’un aksine adalet, erdem ve ahlâk gibi kavramları site ve politika dışında ele almıştır, ancak tüm bu iyi kavramların gerçekleşmesini, değerlerin tanınıp bilinmesini aristokratik bir eğitim ve öğrenime bağlamakla, politika-ahlâk bağının önemini küçümsememiştir. Gerçeklen de ünlü filozof, ahlâkın halk tarafından bilinmeyeceğini ileri sürmüş, ancak belli eğitim ve öğrenim sayesinde, yatkın kimselerin erdem, ahlâk ve iyiyi kavrayabileceklerini söylemiştir.”

“Aristo’nun devlet, siyaset, hukuk ve sosyoloji görüşleri, genel felsefesine uygun olarak, entelektüalist bir görünümle ortaya çıkar; realitedeki devlet, sosyal düzen ve hukukla olması gereken özleri arasındaki köprü, maddeyle ruhun form, biçim şeklinde birleşmelerine benzemektedir, bunlar da son ereğe uygun olarak tinsel özleriyle kıyaslanıp biçimsel şekilde karşımıza çıkmaktadır. Bir başka deyişle örf, âdet, sosyoloji ve ahlâkın yarattığı bir nomos (sosyal düzen) vardır, kanun koyucu buna dayanarak normlar, kurallar koyar, bu işlemde devlet son ereğe uygun davranacaktır, yani füsis (olması gereken doğa düzeni) nomos’un meşruluk kriteridir.[22] Bununla birlikle Aristo sosyal düzenin zaten doğa düzenine uygun olduğunu ileri sürmektedir…”[23]

[1] Raymond Charles. – Le droit musulman, P. U. F., Paris 1956, s. 5-33.

[2] Cl. Cahen. – L’Islâm, des origines au début de I’Empire Ottoman. Histoire universelle 14. Bordas, 1970, s.77.

[3] Louis Gardet. – Les hommes de l’Islam, Paris 1977, s.82-3.

[4] ibd. s. 136-7.

[5] Freya Stark. – Rome on the Euphrates, London 1966, s. 319-21.

[6] J. Goldziher. – Le dogme el la loi de l’Islam, Paris 1920, s. 15.

[7] Freya Stark. – op. cit., s.322.

[8] Bkz. Walter J. Fischel. – Jews in the economic and political life of Medieval Islam, London 1968, s.6.

[9] Michel Villey. – Le droit romain, P.U.F., Paris 1960, s.10-1.

[10] Çetin Özek. – Devlet ve din, İst. (t.y), s.27.

[11] ibd., s.29-31.

[12] J. Goldziher. – Le dogme et la loi de l’Islam, Paris 1920, s.28.

[13] ibd., s.32.

[14] ibd., s.34-5.

[15] ibd.,s.39.

[16] Gaston Wiet. – L’Empire Nco-Byzantin des Ommayades et l’Empire Neo-Sassanide des Abbasides, in CHM I/1, 1953, s.63 ve dev.

[17] Niyazi Öktem. – Hukuk felsefesi, İst. 1983, s. 24-5.

[18] ibd., s.61.

[19] ibd.,s. 98-9.

[20] Tarafımızdan belirtildi.

[21] Niyazi Öktem. – op. cit., s. 104-5.

[22] Tarafımızdan belirtildi.

[23] N. Öktem. – op. cit, s. 115-7